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與用人單位之間不能形成勞動關系

　　朱某某出生于1955年2月5日，2018年12月（63周歲），朱某某到某保安公司工作，雙方簽訂了《勞務合同書》。2019年1月14日，朱某某在上班途中發生交通事故，同年8月19日，某保安公司出具證明，證明朱某某系某保安公司員工。后，朱某某請求確認自2018年12月10日至2019年1月14日期間與某保安公司之間存在勞動關系。

　　朱某某與某保安公司自2018年12月24日至2019年1月14日期間不存在勞動關系。

　　根據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第一條：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；……”、《勞動合同法實施條例》第二十一條“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”、《山東省勞動合同條例》第六十一條“用人單位招用已享受基本養老保險待遇人員或者達到法定退休年齡人員，以及年滿十六周歲的在校學生的，應當與被招用人員訂立書面勞務協議，明確雙方的權利義務”的規定，朱某某在到某保安公司工作時已經63周歲，某保安公司與朱某某簽訂《勞務合同書》并無不當，且朱某某未對合同效力提出異議，該合同應視為雙方真實意思表示，雙方簽訂勞務合同符合法律法規規定。故，因朱某某不符合建立勞動關系的主體條件，其與某保安公司之間的關系不能被確認為勞動關系。

　　用人單位和勞動者是否符合法律法規規定的主體資格是雙方之間是否形成勞動關系的首要條件。勞動者入職時已超過法定退休年齡的，其已經不具備建立勞動關系的主體條件，不論其是否享受養老保險待遇，其與用人單位之間不能成立勞動合同關系，而應為勞務關系。

社保掛靠屬于虛構勞動關系的違法行為

　　2008年，姜某入職某公司從事司機工作。2017年7月31日，雙方勞動合同期滿，姜某書面提出“本人欲自謀職業，社會保險關系仍掛靠在公司，社會保險費自行承擔，由公司代繳至社會保險經辦機構”。考慮到姜某工作多年，公司同意了姜某的請求。2021年3月，姜某以將社會保險關系托管至人力資源服務機構為由，請公司出具解除勞動合同證明。為協助姜某辦理檔案轉移的相關手續，公司為其出具了解除勞動合同證明。姜某申請勞動仲裁，要求公司支付其解除勞動合同的經濟補償。

　　駁回姜某的仲裁請求。

　　姜某與公司的勞動合同終止后，姜某未向公司提供勞動，不受公司的行政管理、用工指揮，公司亦未支付姜某勞動報酬。姜某與公司的勞動合同于2017年7月31日期滿終止后，公司應當及時出具終止勞動合同的證明，并于15內為姜某辦理檔案和社會保險關系轉移手續。公司為姜某提供關系掛靠、保險代繳服務，屬于違法。姜某掛靠公司繳納社會保險費不符合《關于確認勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）規定的勞動關系成立的情形，姜某與公司不存在勞動關系。

　　《中華人民共和國社會保險法》規定，中華人民共和國境內的用人單位和個人依法繳納社會保險費。建立勞動關系的用人單位和勞動者依法繳納社會保險費是其應盡法定義務。現實生活中存在與現行法律法規規定相違背的情況，如已從原用人單位離職的人員，繼續在該用人單位違規參保；在用人單位所在地與勞動合同履行地不一致情況下，用人單位委托第三方代理機構為勞動者參保；未與用人單位建立勞動關系的人員，基于享受社保待遇、取得就業失業補貼領取資格等原因，通過人力資源公司或親朋好友公司掛靠代繳社保等。

　　從法律規范來看，任何虛構行為都應當被禁止。自2022年3月18日起施行的《社會保險基金行政監督辦法》第三十二條規定，通過虛構個人信息、勞動關系，使用偽造、變造或者盜用他人可用于證明身份的證件，提供虛假證明材料等手段虛構社會保險參保條件、違規補繳，騙取社會保險待遇的，按照《中華人民共和國社會保險法》第八十八條的規定處理，即由社會保險行政部門責令退回騙取的社會保險金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款。因社保掛靠、社保代繳而虛構的勞動關系，本質上，并不具備確認勞動關系“三要素”的情形，因此，不僅不能受到勞動保障法律法規的保護，而且存在諸多法律風險。

外賣騎手與網絡平臺勞動關系的認定

　　某信息公司經營范圍包括外賣、遞送服務、餐飲管理等內容。2020年8月29日，某信息公司與林某某簽訂《配送業務承包協議》，約定：林某某承包某信息公司的送餐業務；協議期限為1年；……。當日，林某某按照某信息公司的要求購買了指定型號的電動車，并領取服裝和頭盔，相關費用由林某某負擔。次日，林某某通過自己手機下載“美團騎手”App并注冊賬戶開始從事外賣送餐工作。工作期間，林某某每天上午九點半到固定站點開早會，之后打卡上線開始送餐，中午一點半后，如需吃飯休息，可申請站長將工作狀態改為忙碌，下午四點前需重新打卡上線，晚上八點五十打卡下線。有時需值夜班。若發生意外，無法接單或者需要調換，需告知站點站長。站點有某信息公司組建的微信工作群，公司多次在群內就服裝、頭盔、懸掛旗桿、值班、培訓、請假、打卡考勤、處罰、早會、調整在線狀態等事宜進行管理和調度。2021年10月1日，林某某在送餐過程中摔傷，請求確認與某信息公司存在勞動關系。

　　確認林某某與某信息公司自2020年8月30日起存在勞動關系。

　　對于認定雙方是否存在勞動關系，不應單從雙方簽訂的協議名稱來判斷，要對雙方協議的具體內容進行審查。其次，還需要審查雙方在實際履行合同的過程中是否存在管理與被管理的人身依附性、經濟從屬性，避免用人單位通過簽訂協議的形式規避與勞動者建立勞動關系。本案中，林某某雖注冊了“美團騎手”App賬戶并使用印有“美團外賣”標志的裝備從事外賣送餐工作，但其實際上是由某信息公司聘用、管理并發放工資。雖然林某某與某信息公司簽訂了《配送業務承包協議》，但雙方之間的關系并不符合承包法律關系。林某某的勞動時間、勞動紀律、工作獎懲均受某信息公司管理控制，林某某的工作內容亦系某信息公司的業務組成部分，林某某通過完成某信息公司的工作獲取勞動報酬。綜上，某信息公司實際上對林某某進行了勞動法意義上的管理，雙方之間形成了較為緊密的人身依附關系，故應當認定林某某與某信息公司之間建立勞動關系。

　　隨著互聯網的發展，平臺經濟興起，網絡平臺以其通信功能、大數據功能改變了傳統意義上的勞動力市場和勞動關系。勞動者沒有固定的工作場所和工作時間，工作安排自由化，工作場所流動化。為了減少用工成本，應對用工合規風險，互聯網平臺企業調整經營方式，引入承包組織，形成了從業人員、平臺企業和承包組織之間的三角用工關系。在平臺企業采取外包等特殊用工模式的背景下，如何認定外賣騎手的勞動關系以保障其勞動者權益，逐漸成為司法審判面臨的現實問題。若平臺企業、承包組織均未與騎手訂立書面勞動合同，騎手勞動關系的認定不能僅從騎手是否使用了平臺的App進行送餐或是否配備平臺的標志裝備，也不能僅從騎手與承包組織是否簽訂了合作或承攬類協議的表面特征來判斷，而應當根據用工實際，綜合考慮騎手對工作時間、工作量的自主決定程度、勞動過程受平臺企業控制程度、騎手是否需要遵守平臺企業工作規則、勞動紀律和獎懲辦法、騎手為平臺企業工作的持續期間、騎手能否決定或者改變交易價格等因素，從騎手與平臺或承包組織之間是否具備管理與被管理的隸屬關系、是否存在緊密的人身和經濟從屬性的方面，依法審慎認定勞動關系。

　　李某于2021年1月23日通過網絡平臺與某物流有限公司建立聯系，并從事該公司在某市的部分貨物運輸工作。工作期間，李某通過某物流有限公司在線提供的貨物運輸信息進行選單，駕駛自己的面包車按照“當日達”“次日達”等標準分類收發貨物，并將相關信息通過專用App上傳至某物流有限公司系統。某物流有限公司按照每單80元的標準支付李某配送費，雙方每天核對配送數量，按月結算支付費用。2021年6月5日，李某要求與某物流有限公司訂立書面勞動合同未果，遂向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。

　　駁回李某的仲裁請求。

　　本案中，某物流有限公司在線上發布業務承攬廣告，并將區域內貨物寄送信息上傳至專用App供承攬合作者使用。李某作為所在區域的多名網約司機之一，通過公司App自主選單進行貨物配送，現有證據不能證明某物流有限公司安排李某配送任務，對其進行考勤管理。李某獲得的配送費無底薪、無上限，是否工作、何時工作由李某自行決定，配送路線、配送數量亦由李某自行安排。配送貨物“當日達”“次日達”的標準，同郵件投遞的時效要求相同，是社會認可、大眾知曉的行業標準，并非某物流有限公司的管理標準。因此，李某與某物流有限公司未形成較強的組織從屬性。李某上傳配送貨物的相關信息以確保某物流有限公司、客戶均可查看貨物的物流情況，某物流有限公司根據系統顯示的配送數據計算核發李某配送費。因此，配送費是某物流有限公司對李某完成并交付工作成果的給付對價，雙方未形成較強的經濟從屬性。

　　綜上，李某與某物流有限公司體現了承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的承攬關系。雙方不符合確立勞動關系的要素條件，不足以認定勞動關系。因此，對李某提出的支付未訂立書面勞動合同二倍的工資的仲裁請求，仲裁委員會不予支持。

　　在新就業形態下，勞動關系、合作關系、承攬關系之間的邊界更加模糊。一些平臺用工以更加靈活的方式企圖規避勞動關系下的責任和義務，在勞動者主張相關權益時，“外觀式”勞動關系隱藏了實質性的“雇傭與被雇傭”關系。

　　勞動關系是指勞動者與用人單位在實現勞動過程中建立的社會經濟關系。勞動關系下，勞動者對用人單位具有人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性，用人單位與勞動者是管理與被管理的關系。在勞動關系中，勞動者主要利用公司的設備、技術完成公司分配的任務，薪酬與任務完成不具有較大關聯性，以勞力對勞動過程進行考評。

　　承攬關系是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的一種合同關系。承攬關系下，承攬人依約完成承攬任務，交付工作成果，定作人支付報酬，二者之間是雇傭與被雇傭的關系，且定作人具有協助的義務。在承攬關系中，承攬人以自身的設備、技術和勞力完成主要工作，具有較大的自由性，只要完成任務即可，以任務量對勞動過程進行考評。

　　在實踐中，應當精確、精細、精準的審查用人單位與勞動者之間是否存在勞動過程管理和從屬性勞動，依法保障用人單位與勞動者的權利義務。

　　2019年3月，王女士入職某商務公司，雙方簽訂了期限3年的勞動合同。2019年4月，公司經全體職工討論修改了規章制度，規定：職工連續曠工3日及以上者，公司可以與其解除勞動合同。公司向全體職工公示告知了修改后的規章制度。2021年5月，王女士產假期滿，未返崗工作，未向公司請假。公司聯系王女士詢問情況，王女士表示未做好上班準備。2021年6月5日，公司向王女士發出書面上班通知，要求其于2021年6月7日前到崗上班，逾期將按照公司規章制度規定與其解除勞動合同。王女士始終未到公司上班，亦未履行請假手續。2021年6月12日，公司以王女士連續曠工3日以上，嚴重違反公司規章制度為由，解除了與王女士的勞動合同。王女士申請勞動仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同的賠償金。

　　王女士主張：孕期、產期、哺乳期的女職工受法律保護，其處于哺乳期，公司不能與其解除勞動合同。

　　公司主張：王女士沒有到崗上班，也沒有履行任何請假手續，已構成曠工，公司據此解除勞動合同，合法有據。

　　駁回王女士的仲裁請求。法院的判決結果與仲裁委一致。

　　王女士與公司在勞動合同中約定，遵守公司規章制度，依法履行工作職責，該義務并不因王女士處于哺乳期而免除。公司規章制度經法定程序制定并告知王女士，對王女士具有約束力。王女士產假期滿未返崗上班，亦未履行請假手續，經公司催告仍不到崗，已構成曠工事實，其連續曠工天數超過公司規章制度規定的可行使解除權的曠工天數，公司依據其規章制度與王女士解除勞動合同并無不當。

　　“三期”（孕期、產期、哺乳期）女職工因妊娠、生產、撫育嬰兒等原因及特殊身體狀況，在工作時間、工作強度和解除勞動合同條件等方面，法律賦予其諸多傾向性、特殊性保護。在勞動合同解除方面，《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條第四項規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同，即在女職工無過失和用人單位實施經濟性裁員的情況下，用人單位不得單方與其解除勞動合同，否則應視為違法解除。但法律的特殊保護并非毫無界限，孕期、產期、哺乳期的女職工，既要依法維護自己的權益，也應依法履行自己的義務，即應當嚴格遵守法律法規及用人單位規章制度，維護用人單位的正常生產經營秩序。根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條的相關規定，勞動者存在嚴重違反用人單位規章制度等情形的，用人單位可以解除勞動合同。

勞動者違反規章制度的認定

　　竇某某于2021年8月26日入職某運輸公司，從事貨車駕駛員工作。2021年8月27日，某運輸公司與竇某某簽訂《勞動合同書》約定，雙方按照不定時工作制確定工作時間，單位制定、修改完善的規章制度經公示或告知竇某某后，自動適用于竇某某。竇某某于2022年8月26日至2022年9月2日期間請假。后某運輸公司以竇某某自2022年9月3日至5日連續曠工三日，且存在被客戶連續投訴的情形，構成嚴重違反其規章制度為由，解除雙方間的勞動合同。竇某某以某運輸公司未足額發放工資，違法將其辭退等為由，提起勞動仲裁。

　　某運輸公司支付竇某某工資及賠償金。某運輸公司不服，向一審法院提起訴訟，一審法院的判決結果與仲裁委一致。某運輸公司不服一審判決，提起上訴，二審駁回上訴，維持原判。

　　《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條規定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。本案中，某運輸公司主張竇某某存在連續曠工三日，且存在被客戶連續投訴的情形，嚴重違反公司規章制度，故解除雙方之間的勞動合同。某運輸公司提交員工考勤記錄表擬證明自9月3日至9月5日竇某某曠工三日，但該份考勤記錄表僅有某運輸公司有關人員的簽名，并無竇某某的簽字確認，無法據此認定竇某某存在連續曠工三日的事實。且雙方勞動合同約定竇某某的工作內容為司機，實行不定時工作制，結合某運輸公司提交的《行車記錄簿》及竇某某提交的其與某運輸公司的車隊隊長及經理的微信聊天等證據，能夠證實竇某某系按照某運輸公司的安排從事貨物運輸工作，有時連續多日出車，并非每日在公司上班。其次，關于竇某某是否存在連續被客戶投訴，嚴重違反公司規章制度的情形。某運輸公司雖提交第三人出具的通報聲明、降級罰款告知書等證據，但上述證據均系第三人出具，且系涉及勞動者切身利益的證據，竇某某并未簽字確認，某運輸公司以此作出竇某某存在連續被客戶投訴，嚴重違反規章制度的認定并不客觀。且某運輸公司規章制度規定，即使存在被客戶投訴的情況，需達到給公司造成重大損害的，公司才能解除勞動合同。綜上，某運輸公司以此為由單方解除勞動合同，于法無據，應認定為違法解除勞動合同，某運輸公司應當向竇某某支付欠付的工資及賠償金。

　　依據勞動合同法的規定，若勞動者嚴重違反用人單位的規章制度，用人單位可以單方解除勞動合同。而公司規章制度的制定一般應滿足以下四個方面的要求：一是內容不違反法律規定，同時避免不符合情理和顯失公平；二是應通過合法民主程序制定；三是應滿足公示告知的要求；四是有可操作性。本案中，某運輸公司作為用人單位，一再以其具有用工自主權為由，主張解除勞動合同具有合法、合理性。但用人單位的用工自主權不應當是沒有限度的肆意為之，而是應在法律規定的范圍內行使。本案對用人單位應如何合法解除勞動合同，如何防范此類問題的發生進行指引，對該類案件具有示范意義。

補繳社會保險費、住房公積金不屬于勞動爭議

　　2021年5月10日，王某入職某商貿公司，雙方于當日簽訂固定期限為2021年5月10日至2024年5月9日勞動合同，試用期2個月，試用期滿用人單位為王某繳納社會保險費、住房公積金。2023年5月，王某因個人原因提出辭職，后到勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求用人單位補繳2021年5月至7月的社會保險費、住房公積金。

　　依法不予受理。

　　根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二條第四項規定：“因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議”屬于勞動爭議。《山東省高級人民法院 山東省勞動爭議仲裁委員會 山東省人事爭議仲裁委員會關于適用〈中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法〉和〈中華人民共和國勞動合同法〉若干問題的意見》（魯高法〔2010〕84號）第6條規定：“‘社會保險’爭議，具體包括以下內容：（1）因用人單位沒有為勞動者依法繳納基本醫療、工傷和生育保險費，勞動者要求直接支付基本醫療、工傷和生育保險待遇和賠償金而發生的爭議。（2）用人單位依法為勞動者繳納工傷保險費，因用人單位是否應當依法承擔的部分工傷保險待遇而發生的爭議。”《住房公積金管理條例》第三十八條規定：“違反本條例的規定，單位逾期不繳或者少繳住房公積金的，由住房公積金管理中心責令限期繳存；逾期仍不繳存的，可以申請人民法院強制執行。”因此，征繳社會保險費、住房公積金屬于社會保險費征繳部門及住房公積金管理部門的法定職責，不屬于勞動人事爭議仲裁委員會和人民法院受理勞動爭議案件的范圍。

　　關于社會保險費。《中華人民共和國勞動法》第七十二條規定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費”。《中華人民共和國社會保險法》第五十八條規定：“用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經辦機構核定其應當繳納的社會保險費。” 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，為勞動者依法繳納社會保險費是其法定的義務和責任。另外，《中華人民共和國社會保險法》第六十三條第一款規定：“用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構責令其限期繳納或者補足”，用人單位如未按時足額為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可依法向社會保險費征收機構舉報、投訴，維護自己的合法權利。關于住房公積金。《住房公積金管理條例》第十五條第一款規定：單位錄用職工的，應當自錄用之日起30日內向住房公積金管理中心辦理住房公積金繳存登記，并辦理職工住房公積金賬戶設立或者轉移手續。為職工繳存住房公積金是單位的法定義務，住房公積金繳存具有強制性，符合《住房公積金管理條例》規定的所有單位和職工，都必須按時、足額繳存住房公積金，不得逾期繳存或少繳。（來源：威海法院）